どうも。10月も下旬、冬を感じ始める今日この頃です。ひたすらに寒い。
僕は現在大学院の修士2回生をやっております。専門は法哲学。法学の中では基礎法学という分野に位置するもので、「法とは何か」「法が実現すべき正義とは」的なことを考えています。現在は修論の提出に向けて頑張ったり頑張らなかったりしています。
で、振り返ってみると、僕は実に6年間も「法学」について学んでいるということになります。法哲学という分野に絞っても、学部2年からゼミが始まったのでこれで5年目。小学校入学から卒業まで同じことをやっていたようなものと思うとなんかすごいですね。
結局「法」とはなんなのか？
で、そろそろ修論も書き上げるのに、「自分は6年間も法について学んだわけだが、『法とは何か』についてそれなりの説明ができるのだろうか？」というのがいまだ疑問であります。法って、結局なんなんでしょうね。今日はざっくりとではあるけれど、「法とは何か」について聞かれた際に自分が答えられることについて書いていきたいと思います。
【本日のゲスト】
ゲストがいます。
リブ子ちゃん（登場2回目）。図書館で生まれた元気いっぱいの女の子。現在は国立国会図書館職員（倍率100倍）を目指して勉強中。
博士（登場3回目）。図書館やその他諸々のことについて少しだけ詳しい。最近はもう将来のこととか別に考えなくてもいいかなと思い始めた。
↑ この人達はたまにコメントを挟みます。
法について考える
というわけで、「法とは何か」について考えてみます。つまらない話から始めるけdl、ここで言う法とは英語で言う“law”のこと。英語のlawは、基本的に基礎法学では「法」と訳すのがお約束。「法律」ではないことに注意。日本語で「法律」というと、どうしても国会（立法府）で作られるものがイメージされてしまう。が、ここでの法の中には、一般的な法律のほかに、その上位規範である憲法や、さらには国際法などの領域も含まれる。
で、そうすると、そうした幅広い領域を含む「法」について、何か統一的な説明が可能なのか、ということが問題になる。法律・憲法・その他国際法などの大まかな区別だけではなくて、法律の中にも民法・刑法・行政法など細かい区別があるし、憲法の形も国によって大きく違う（憲法がないところもある）。「法」と一応は呼ばれうる様々な規範・規定をひっくるめて、「法とは何か」というボヤっとした問いについて答え得るのか。これがまず問題になります。
問題はそれだけじゃないぞ！！
博士からコメントが入りました。
より根本的な問題は、なぜ「法とは何か」という問題について考えなければならないのか、という点じゃ。そんなこと別にどうでもよくない？ それよりも儂が最近発見した、【ある程度の学歴 × 交際経験の少なさ ⇒ 就職の難しさ】という法則について考えた方が有意義だと思う。
なぜ「法とは何か」が問題になるのか？
法哲学の歴史の中で、「法とは何か」というのは、常に中心的な問いでした。しかし、そもそもなぜこれについて考えなければならないのか？ という、そこから今日は入りたいと思います。
で、これへの答え方は、本当に人それぞれなのではないかと予想。「”法”という概念の精緻化を図りたい」という、分析的かつ哲学的な動機の人もいれば、「何かしら、私たちの実践面で、これについて考える必要があるから」という、現実面を重視した動機の人もいるはず。これについての統一的・教科書的な回答はないというか、各々が答えを出さなければならない問題だと思います。
そして僕はどちらかというと後者の動機でやってます。すなわち、我々がこの社会で生きる上で、度々「法とは何か」について考えざるを得ない状況に直面するがゆえに「法とは何か」について考える必要がある、ということです。
「法哲学」とはその名の通り、法について哲学する分野。英語で言うとPhilosophy of Law（色んな呼び方あるけど）。これが法哲学ではなく純粋な哲学 Philosophy であれば、もっと抽象的で実体のないものも対象になり得る（心とか美とか空間とか善とか）。が、法哲学が相手にするのは、あくまで「法」という、現実にある一つの仕組みであり社会制度。そのため、ぶっちゃけ「美とは何か」とかについて考えなくても我々は生きていけるけど（と言ったら怒られるか......）、法はこの社会の中で現実に我々の生活を規定しているし、その中で我々は生きているわけだから、「法とは何か」について考えざるを得ない状況が度々現れてくる、と個人的には思っています。
「法とは何か」について考える状況
ではそうした「状況」とは何なのか。について考える前に、前提として、「法を使うことで、一体どんなことができるのか」を考えます。
法という道具を用いることで、我々（特に国家や政府）はいろんなことができるわけです。その代表例として2つのことが挙げられると思います（普通はこういうのは教科書とか引きつつ有力見解を示すものなのだろうが、もうめんどくさいので個人的見解を示す形にしている。参考になりそうな文献は最後に挙げます）。
それすなわち、
- 人々の行動の規制・制約
- 行為の正当性の確保
です。
1つ目の人々の行動の制約については言うまでもなし。法という道具を用いることで、この社会での禁止事項が定められます（いわゆる犯罪の規定など）。「やってはいけないこと」を定め、それを取り締まるのが法の為していることの一つです。
また、法を破った者にはペナルティが科せられたり、警察に逮捕されたりするわけですが、なぜ警察は容疑者を拘束し自由を奪うことが許されているのか。彼らは犯罪者を拘束してもいいですが、僕がそれをやると怒られます。また、児童相談所の職員は、子どもに危機が迫っていると判断した際に家庭に立ち入ることが許可されますが（虐待防止法9条）、なぜ彼らにそうした権限が認められているのか。その背後には、「法によってそれが定められているから」というのがあります。つまり、法という形でルールを定めることで、「この人達はこういうことをしてもいい」という行為の正当性も確保されるわけです。
でも、そうした役割を担えるのは、何も「法」だけではないはずよ。宗教の戒律や道徳の約束事だって、禁止事項を定めたりと似たようなことをしているわ。これではまだ「法とは何か」の説明としては不十分よ!!!!!
↑この辺りはまた後で扱います（多分）。
で、何が言いたいかといえば、法は、人々の行為の禁止・正当化に関わる、強い力を持った道具である、ということ。これを用いれば、従わない者を拘束したり、人々の自由を奪ったりということが一応はできてしまうわけです。
そうすると、次のことが問題にならざるを得なし。すなわち「法という道具を用いて対処すべき問題は何なのか」、あるいは、「法という武器は、何のために用いられるべきなのか」。
これについて答えるためには、そもそもの「法とは何か」という問いから当たっていく必要があると考えます。僕個人の意見をまとめれば、法によって対処されるべき問題や、それが実現すべき目標・役割考える上で「法とは何か」について考えざるを得ない、という感じになります。それが「法とは何か」という問題について考える理由。
具体例を挙げるのじゃ！ 愚か者！！
【具体例】
ちょっとくどくなりそうですが、何かこう、考えの取っかかりになりそうな例を挙げられればと思います。
① ブラック校則
…「ブラック校則」と呼ばれるものが2,3年前から問題になっている。その名の通り、行きすぎてブラックな高速のこと。軽いものでは、靴下の種類や髪の長さの厳格な指定だったり。よりブラックなものとしては、茶色気味の地毛を黒に染め直させるところや、肌着の色を指定してそのチェックをしてくる、などなど。2019年には「ブラック校則」という映画も出ており、Googleで検索するとこっちばかりが出てきて少しめんどくさいというどうでもいい事情がある。
news.yahoo.co.jp↑割と最近のヤフー記事。
最初は「法」じゃないけど、とっつきやすさ重視で「校則」の話で。どちらも行為の禁止に関わるルールという点では共通しているはず。僕の小中高にはこういうものはなかったが、Twitterは度々この話題で盛り上がっている。
こうした「ブラック校則」の問題点はどこにあるのか？ おそらく校則としての適正な範囲を超えて、生徒の自由を校則...規制していることにある、と思われます。髪の色・下着の色などは、多くが個人のプライヴァシーの領域に関わることであり、たかだか学校の規則がそこに口を出すのは間違っている、などなど。そういう批判が多いはず。
で、そうした「校則としての適正な範囲」を考える上では、「そもそも校則とは何なのか」についても考える必要がある、という話。例えば校則が「学校内の平和を保つためのルール」であるならば、その役目は「校内の秩序の維持」などにあるはず。もし校内の秩序の維持に関係ない領域で生徒の行為を取り締まったりするならば、それは適正な範囲を超えていることになる。他にも、校則とは何かについて考えることで、それがあくまで「学校内の特別なルールに過ぎず、法律や地方条令など（上位規範）の下に位置する」ものであることがわかるならば、法律で禁止されていることを校則で許容する（体罰の正当化など）ことは、その適正な範囲を超えていることになる。
こうやって、そもそも校則とは何なのかについて考えることで、その本来の役目や適正な範囲が見えてきて、問題点を指摘できるようになるという話です。
② 香川県ゲーム規制条例
一応、もうひとつ例として出したのが、香川県のゲーム規制条例。こちらは校則と違い、一応「法」の領域に入るはず。
…香川県では、2020年4月、「ゲーム規制条例」なるものが施行された。その内容は、スマホやゲームは依存性が高く、子ども達の健全な発育や自立心を阻害する危険性が高いので、県・保護者・学校に対してそれぞれ義務と責務を設けるというもの。例えば、「子どものスマートフォン使用等の家庭におけるルール作り」と題した18条2項では、以下のように書かれている。
「保護者は、前項の場合〔スマートフォン使用に関わるルール作り〕においては、子どもが睡眠時間を確保し、規則正しい生活習慣を身につけられるよう、子どものネット…ゲーム依存症につながるようなコンピュータゲームの利用に当たっては、1日辺りの利用時間が60分まで（学校等の休日にあっては、90分まで）を上限とすること、及びスマートフォン等の使用（〔中略〕）に当たっては、義務教育終了前については午後9時までに、それ以外の子どもについては午後10時までに使用をやめることを目安とするとともに、前項のルール〔子どもとともに作った、スマートフォン使用に関するルール〕を遵守させるよう努めなければならない」
あくまで「努めなければならない」のため、罰則などがあるわけではない。が、香川県はこうした条例を定めることで、県の基本理念と義務・責務を明らかにし、ゲーム依存症への対策を進めている。
条文は以下のリンクで読める↓
https://www.pref.kagawa.lg.jp/documents/10293/0324gj24.pdf
全部読んだ人おる？ いなくても大丈夫。
香川県はこの条例の基本理念として、「ネット・ゲーム依存症対策を総合的かつ計画的に推進し、もって次代を担う子ども達の健やかな成長と、県民が健全に暮らせる社会の実現に寄与することを目的とする」としております。
問題は、こうしたゲーム依存症対策が、「条例」という形で、保護者の責務を示すことにより果たされるべきなのか、ということ。もっと言えば、これは本当に法が口を出すべき問題なのか？ ということ。あくまで各家庭が自分たちで考え取り組むべき問題であり、法が介入すべきことではないという見方もあり得ます。
香川県議会が子どもがゲームをする時間を１時間とする条例を作った。我が家もかつてゲーム好きの息子に１時間までと約束させたことがある。基本は家庭で決めることだ。香川県議会は3年前税金で海外旅行して殆ど遊んでいた過去をお持ちだ。子どもたちより前に自らを律するほうが先決ではなかったか。
— 鳩山友紀夫（由紀夫）Yukio Hatoyama (@hatoyamayukio) March 19, 2020
「基本は家庭で決めることだ」と、鳩山由紀夫元首相も仰っているらしい。
ともかく、このように「それって法を使ってやることかね？」という問題を考える上でも、「法とは何か」という問いが関わってくる、と考えます。これについて考察・検討することで、法の果たすべき役目や、その適正な範囲がどこかわかってくるということ。
ちなみにこういうのはとりわけ、法が個人の自由な活動を制限する場合に問題になりがち。2020年には「チケット不正転売禁止法」が施行され、悪質な転売（興行主の意図に反する高額な転売）が法的に取り締まられることになったけれど、これも市場の原理を厳格に重んじる立場からは、「それは法の仕事ではない」と批判されるはず。互いに同意した者同士の自由な取引に、法が口を出すべきではないなど。経済問題はこういう論争が起きやすいですね。
他には「道徳の強制」に関わることなど。不道徳な行い（神を侮辱する、国旗を燃やすなど）は、法によって禁止されるべきか否か。ここでも「法が果たすべき役割とはそもそも何なのか？」というのが問題になります。特定の道徳を強制することは、法がやるべきことなのか（それともそれは、各自の自己判断に任せられる問題なのか）。こうした問いに答えるうえでも「法とは何か」について考えざるを得ない、と僕は思います。
それは単なるお前の関心じゃねーか！！
法とは結局なんなのか
で、ここまでの話は、「なぜ『法とは何か』という問題について考えなければならないか」についての僕なりの回答でした。その回答とは、「法という強力な道具が関わるべき適切な範囲を見定める上では、それについて考えなければならんよね」というものです。あくまで実践的・現実的関心からアプローチしていることになるとはず。そして、関心としてはどちらかといえば、「法とは何か」ということよりも、「法が実現すべき正義とは何か」というところにあります（あと両者は不可分だと思ってる）。
そうではなくて、「”法”とは一体いかなる概念であるのか、それを明晰に解き明かしたい」という、より哲学的なアプローチもあります。こういう手法を採っている人の方が、より明確に「法とは何か」について答えていると思う。
この点での「法とは何か」についての説明としては、
- 法とは、権力者による命令である
- 法とは、裁判官が行うであろうことの予測である
- 法とは、承認・変更・裁定のための二次ルールを備えた一つの体系のことである
などなど。法が実現すべき正義とかはひとまず置いといて、あくまで「法」という事象を正確に記述しようというもの。ちなみに「法とは権力者による命令である」（オースティンの命令説）とする説は権力者といえども法に縛られていることを説明するのが困難であり、「法とは裁判官が行うであろうことの予測である」（ホームズのプラグマティズム）とする説も、いややっぱそれだけじゃなくね？ ということで、説得力イマイチとされています。個人的には、一次ルール・二次ルールやらの区別を導入したハートの見解こそが最も一貫性を持っているのではないかと、浅学ながら思いますが、一言で書くにはあまりに複雑なものとなっています。ので、詳しく知りたい人は彼の著作『法の概念』を読もうということになってしまう。ただしハート流の法理解は、一定の形式さえ備えていれば何であれ十分に「法」としての資格を持つということで、そこで果たされるべき正義などには無関心だという法実証主義特有の不満はあるんですが、まあそこは関心の力点の違うのだということで。
↑これを読めば一通り分かる、はず。
なぜ「法」なるものが存在するのか
で、難しい本を紹介して「これ読めばわかる」で済ませるわけにもいかんので、最後に自分なりの見解を一つ。
それは「そもそもなぜ”法”というものが我々の社会に存在しているのか？」ということについて。僕なりに説明するとしたら、ありきたりではあるけど、次のような感じになります。
- 我々は、自分以外の人間と一緒に生活をしている
- 自分以外の人間とは、意見の相違や価値観の衝突が起きる
- そうした衝突を解決するために、何か統一のルールが必要である
- あと、ものごとを効率的に進める意味でも、何か統一のルールがあった方がありがたい
そういう背景のもと、「法」という事象が生起しているんじゃないかと思います。
そして最近思うのが、この1の事実って結構やばいんじゃないか、ということです。
我々、一つの社会で他人と一緒に生きております。考え方とか好みの異なる全くの他人と。この事実は結構ヤバいように思う。我々、確かなものと言えば自分の身体一つしかなく、基本的には他人の痛みなんて分からん上に自分の生存にしか関心がないくせに、それでも他者と一緒に生活している。これは結構やばい事実のような気がします。
そして、他人はどこまで行っても他人でしかないのだが、そんな中でもお互い平和に暮らすために、「法」という一律の決め事を作って相互に遵守を要求し合っているわけです。それぞれが自分の世界を強固に固めて、他人を敵と見なし、肉体を鍛え上げ、自給自足の生活を目指す代わりに、お互いが守るべきルールを決めることで平和な共同生活を確保しているという、そのことがなんかすごいことだと思います。もちろん、資源の有限性などを考えると、どうしても他人と協調せねばならない事情はあるにせよ、現代においても各々が「法」というルールを決めて一つの社会の下で共同している事実は、かなりヤバいと思います。
さっきも説明された通り、法というのをあくまで「権力を持つ者による統治の手段」としか見ない説明もある。ただ、此奴はそうした説明をはねのけて、「法とは、考え方の異なる個人が、お互いに平和に生きるために設けたルールである」と理解しているのじゃ。そうすることによって、「価値観とか全く違う人たちが、約束事を決めて一つの社会の下で生きているってスゲー!!」と言いたいんじゃな。
たまに観測される「本人に代わって具体的に補足説明してくれるおじさん」だ。法は強制ではなく、共生のための手段だって言いたいわけね。
本人に代わってオチを言っちゃったね。ちなみに儂は読んでないけど『法のデザイン』という本を書いている水野祐さんも、別の場所で似たようなことを言っていた気がするぞ。
↑評価が高いので読んでみたいとは思ってる
まとめ
以上。また長くなりましたがこんな感じ。
- 「法とは何か」という問題以前に、「なぜ『法とは何か』について考える必要があるか」というのも、大事な問いだと思う。
- 個人的には、「それについて考えることで、法の関わるべき適正な範囲などが見定められるようになる」という実践的意義が大きい。特に、法は使い方次第で色んなことができてしまうので。それ以外にも、純粋な概念分析の関心からアプローチする人もいる。
- 法とは何か、の概念的分析は色々ある。詳しくはハートの『法の概念』が役に立つだろう（めちゃ難しいけど）。
- ただ、この社会に「法がある」という事実は、結構やべえと思う。やべえというのはすごいという意味。だって物の考え方とか違う人たちがそうせざるを得ないにしても一緒に生きようとしているんですよ？ すごくない？
現状「法とは何か」についてなんか書けと言われたら（言われてないけど）、ひとまずはこんな具合になります。
ひとつ質問があります。
なんでしょう？
法を用いれば色んなことができてしまうとか、人々の自由を拘束できたりしちゃうとか言ってたけど、なぜ法はそんなことができるのでしょう？ あなたは「法を使えば色々できてしまう」という事実から、「法の適正な範囲を見定める必要があ」り、そして「『法とは何か』について考える必要がある」としていますが、法が何らかの強制力を持っているという事実自体、「法とは何か」という問いとして扱われるべき事柄ではないでしょうか。
それもまた法の摩訶不思議だね！！ 今度考えます！！さようなら！！！
【おまけ】
...「法とは何か？」という法概念論の問題は法哲学の中で一番盛んに議論がなされてきた領域である。法哲学の諸理論を法実証主義と自然法論の二陣営に大別することが多いが、この分類はまさに法概念論上の見解の相違に基づいている。だが実際にはこの問題は単一の問題というよりも、「法と呼ばれるものは何か、またその顕著な性質は何か？」、「いかなるものを法と呼ぶべきか？」、「法はいかなるものであるべきか？」、「法は道徳や社会慣習とどこが違い、どこが似ているか？」「法は作られる物か、そこにあるものか、成るものか？」といった、法に対する複数の問題の複合体と考えた方が実態に即している。そして法概念論上の諸理論は現実にはそれらの問題のすべてではなく、一部だけに答えようとしてきたのである。
( 森村進（2015）『法哲学講義』筑摩書房、34頁より )
↑これ読んだのがきっかけで、今日のやつ書こうと思った。
↑参考になる文献たち。
